Tratados internacionales y derechos indígenas
A los diez años de la reforma constitucional de 1994
Elena Picasso
Argentina
Abogada contratada por ENDEPA
Miembro fundador de la Fundación Servicio Jurídico Solidario


O direito internacional dos direitos humanos não se trata apenas de uma obrigação internacional, mas, simultaneamente de uma obrigação interna dos países. Na Argentina, a Assembléia Constituinte de 1994 apresenta significativas mudanças no sentido da valoração dos Povos Indígenas. Entretanto, após dez anos, não há respostas significativas no desenvolvimento de uma legislação acorde com estes reconhecimentos, apesar da paulatina mudança nas sentenças favoráveis ao reconhecimento dos direitos dos povos indígenas.


LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales tienen siempre - cualquiera que sea la materia que enfoquen y regulen - naturaleza de normas federales, inclusive cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno son propias del derecho común o de las provincias. Por eso las causas que versan sobre su interpretación y aplicación son de competencia de los tribunales federales (art. 100). Como principio general, las normas de los mismos, son susceptibles de reglamentación por ley del Congreso, para funcionar en el derecho interno, aunque esta competencia puede admitir excepciones cuando resulte invasión de la autonomía provincial.* A lo largo de estos años y con la inclusión de los nuevos derechos constitucionales, como la consideración prioritaria de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) sobre las leyes del país, se desarrolla nueva jurisprudencia y doctrina con la aplicación de los Derechos Humanos, a través de los que se abren brechas en la consideración de los pueblos indígenas, y muestra un canal creativo en el desarrollo del reconocimiento de los derechos indígenas, en la línea alternativa y desde la creación de los jueces en su aplicación constitucional y doctrinaria. Esto abre caminos en el ejercicio de las acciones concretas de garantías reconocidas en la Constitución Nacional, ya que este marco de referencia tan claro y auspicioso en la reparación de la realidad indígena de los horrores y aberraciones históricos cometidos, aún no cuenta con leyes y reglamentaciones acordes a tales reconocimientos que puedan ser aplicadas como recursos en demandas y defensas de sus reclamos.

Cuando hablamos de derecho internacional de los derechos humanos, no se trata sólo de una obligación internacional, sino que es simultáneamente una obligación interna. Si no se cumplen o si se violan, los derechos derivados de los tratados sobre derechos humanos, tienen vigencia internacional y vigencia en la aplicación del derecho interno de los estados y la persona tiene que quedar emplazada jurídicamente con el estatus y el plexo de derechos que derivan de los pactos. El tratado incorporado al derecho interno es lo mismo que el derecho interno.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su O. C. 2/82 dice: “su objeto y fin son la protección de derechos fundamentales de los seres humanos, independiente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados”. Así se plantean los caminos alternativos del derecho que se van abriendo desde los canales constitucionales de los nuevos derechos.

Se observa un amplio campo abierto en la aplicación de los derechos indígenas, ya que dentro de los nuevos derechos allí plasmados, se encuentra la problemática ecológica y ambiental, y, asimismo, los tratados internacionales reconocidos como superiores a la Constitución Nacional (art. 75, inc 22 y 23).

En los tratados internacionales, en vinculación con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, se desarrollan con amplitud los derechos indígenas y convergen con otros tratados superiores a la Constitución en la línea de los derechos humanos, sumándose al propio reconocimiento dado a los Pueblos Indígenas en la propia Constitución, desde su explícito y operativo art. 75, inc 17.


LA LUCHA POR LA APLICACIÓN DEL DERECHO FRENTE AL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

Es urgente señalar la competencia responsable de los jueces en esta tarea creativa del derecho, donde se da este juego de normas y el desarrollo de la “conciencia garantista” y de defensa de los derechos humanos, como pueblos, y de los derechos culturales, en un permanente desafío de integración intercultural. Es justamente un ámbito de posibilidades del derecho alternativo, de beneficio positivo, de los P.I. tan discriminados, destruidos y desarticulados por políticas, acciones y estructuras de los gobiernos en lo educativo, administrativo y judicial.



A los diez años de estos significativos giros en la valoración de los Pueblos Indígenas no se han notado, todavía, respuestas significativas de los operadores legislativos en interesarse por el desarrollo de una legislación acorde a estos reconocimientos y posibilidades.

El reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los Pueblos Indígenas; la garantía del respeto a su identidad cultural; su personalidad jurídica de por sí, por el hecho de su existencia; la garantía a una educación bilingüe e intercultural; la posesión y propiedad de los territorios comunitarios que tradicionalmente ocupan y la participación que les toca en los recursos naturales que afecten a dicho territorio, significa una nueva visión y perspectiva de valoración y de cambio en los modos de vida y en la legislación vigente.

Todo esto requiere políticas del estado, sensibilidad de la conciencia de igualdad entre ciudadanos y culturas diferentes, así como asignaciones económicas que promuevan su promoción y desarrollo junto a la legislación planteada desde los principios fundamentales ya reconocidos, significando una canalización en su aplicabilidad efectiva, a través de mecanismos legales aplicables en la defensa y garantizando aquellos reconocimientos fundamentales que ya están previstos.

Aunque doctrinariamente operativas por especialistas de Derecho Constitucional, requieren construcción de los magistrados en las acciones que se solicitan y reclaman, a fin de que se concrete su aplicación coherente y efectiva y leyes que determinen la directa aplicación práctica, tareas precisas del juez y del legislador, respectivamente.

Ciertamente estamos en el campo y en la arena de la creación legal y jurisprudencial, en la lucha por la aplicación del derecho frente a los reconocimientos constitucionales, pero las fuertes tensiones y tomas de conciencia de la sociedad en que vivimos, requieren rápidas respuestas en la construcción legislativa y jurisprudencial.

Hasta 1994, la llamada pirámide jurídica - el orden de prelación de las normas - ubicaba a la ley después de la carta magna. Durante la reforma de 1994 el principal tema junto a los nuevos derechos fue el de la jerarquía superior de los tratados internacionales.

Tal como vimos este es un tema clave en el avance alternativo y el cambio del derecho interno, con un espacio posible de normatividad con nuevas leyes que no desvirtúen su sentido y letra constitucional, sino que funcionen como posibilidad de normas de avance y procesos de modificación.

Mientras esto sucede y como base de posible camino se habla de operatividad de las normas constitucionales.

La reforma de esta ley fundamental es operativa, lo que dice y lo que reconoce puede ser aplicado aunque no haya ley especial que así lo regule. Son de aplicación obligatoria y se producen perjuicios irreparables si no se atiende a las mismas y se las deja de lado.

Aplicamos a los tratados de los derechos humanos el criterio de Jurisprudencia de la Corte para la interpretación de las normas que en nuestra Constitución reconoce o declara derechos: es el caso Siri, de 1957, donde la Corte entendió que tales normas son directamente aplicables, aunque les falte la ley reglamentaria.

Así Germán Bidart Campos en el libro citado (p. 302) afirma que “cada una de las normas de cada uno de los tratados debe reputarse operativa” (o sea sin necesidad de legislación) y por tanto, es aplicable.


EL ACONTECIMIENTO CONSTITUYENTE DE 1994

Realmente podemos decir que la Asamblea Constituyente realizada en Paraná en 1994, marcó historia y encauzó procesos de novedad institucional que deben profundizarse. Fue en ese momento y lo es hoy con más deslumbre y razón: un acontecimiento en nuevos aires y nuevos enfoques de renovación y revalorización de realidades locales, latinoamericanas y mundiales.



Los nuevos derechos reconocidos, la priorización de tratados internacionales sobre las leyes en su aplicación en el país, los derechos de los Pueblos Indígenas, el Consejo de la Magistratura como control jurisdiccional, los nuevos derechos reconocidos, así como la inclusión de tratados con jerarquía superior a las leyes y la posibilidad de avanzar en este proceso de incluir tratados internacionales, genera todo un dinamismo de cambio que va promoviendo la reforma institucional interna: avance institucional de las reformas del derecho introducidas en la defensa de los derechos humanos.

La reforma constitucional de 1994 y los Pactos Internacionales incorporados la despejan totalmente: “No puede aquí soslayarse que con posterioridad, en el año 1994, se consagró una reforma constitucional que vino a modificar en forma sustancial el cuadro de situación en lo que aquí nos interesa. En efecto, la redacción actual del art. 75 en su inciso 22 – que modificó el correlativo art. 67, inciso 19, de la Constitución de 1853-60– acordó jerarquía constitucional a varias Declaraciones, Convenciones y Pactos internacionales. Esta incorporación trajo aparejada la concomitante obligación del Estado argentino de asegurar, en el derecho interno, la aplicación efectiva de los mecanismos destinados a dar cumplimiento a la protección de los principios, derechos y garantías suscriptos mediante tales instrumentos”. También se menciona el inciso 23 del citado art. 75, que establece expresamente que corresponde al Congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...”

Dos fallos de Tribunales del Sur de Argentina vienen a señalar este camino que esperamos se profundice y multiplique, expandiendo estas nuevas realidades y su inserción dialógica con la sociedad. *

En la provincia de Río Negro, acciones desarrolladas durante seis años culminan con una sentencia favorable a la comunidad indígena reclamante, donde el letrado decide a favor de la Comunidad con los fundamentos de la Constitución Nacional, tomándose casi en su totalidad la parte correspondiente a la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan los Pueblos Indígenas en su territorio propio.

También en el Juzgado de Chosmalal, Neuquén, se define con los fundamentos constitucionales a favor de la Comunidad Mapuche Huayquillan, a pesar de haberse presentado con argumentos de derecho privado, según lo establece el código civil argentino.*

Buenos antecedentes que aplican operativamente el reconocimiento del art. 75, inc 17 de la Constitución nacional reformada de 1994, justamente a los diez años de su aprobación por unanimidad.




DERECHO A LA IDENTIDAD Y DERECHO A LA DIFERENCIA

Esos reconocimientos se refuerzan con la afirmación del derecho a la identidad y a la diferencia de los pueblos. El Dr. Germán Bidart Campos afirma que el derecho a la identidad y el derecho a la diferencia “son dos aspectos del derecho a la igualdad, porque nada hay más desigualitario y, por ende, violatorio de la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a cualquier diferencia razonable –también las que derivan de la sangre, de la raza y del nacimiento– configura la identidad de una o más personas, en relación con el resto de las que no comparten aquella diferencia y esa identidad. Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a los demás, en aplicación lisa y llana de la jurisprudencia de la Corte.”

Así, las comunidades aborígenes, por serlo, deben disponer de sus derechos en la particular situación de una comunidad específicamente diferente, teniendo en cuenta todo lo que esa circunstancia tiene de desigual con el resto de la sociedad y por ello mismo deben ser tratados de manera distinta para que la igualdad sea efectiva.

El logro de la igualdad requiere en muchos casos, y este es uno de ellos, la adopción de medidas y acciones que componen lo que se denomina discriminación inversa o indirecta, y este concepto es el que ha sido receptado por la reforma de 1994 y por los tratados internacionales que hoy comparten el principio de supremacía consagrado por el artículo 31. Tratar de manera distinta a quienes se encuentran en situaciones distintas. Esto es el derecho a la igualdad, distinto del igualitarismo y la uniformidad. Se trata de asumir el pluralismo, la identidad y la diferencia de los distintos grupos, de sus componentes individuales y del hombre en general. En definitiva se trata del “personalismo humanista”, que la reforma de 1994 recepciona promoviendo la integración participativa de las comunidades aborígenes a la vida nacional, respetando sus identidades étnicas y culturales, admitiendo explícitamente su preexistencia al Estado Nacional, lo que constituye el fundamento socio-histórico-político del reconocimiento de los derechos que los igualan en su diversidad. (NA)